jusbrasil.com.br
15 de Dezembro de 2017

Poder Constituinte

Publicado em 12/11/2013.

Erick Fernando Fiuza Vieira Gomes, Operador de Direito
há 9 meses

Por Erick Fiuza.

Segundo ensinou, um dia, Lao Tsé, “toda caminhada começa, invariavelmente, com o primeiro passo”. O paradigma nas ciências modernas trouxe ao direito uma inegável contribuição para sua afirmação enquanto ciência social. Apesar de várias críticas é fato que o sistema positivista de direito (derivado da teoria pura de Hans Kelsen), constituí, hoje, uma realidade paradigmática para as ciências jurídicas, e, em especial, para o sistema Brasileiro, corporificada na história pela experiência jurídica.

Em Kelsen se conseguiu chegar a uma teoria que se equipara às ciências naturais no emprego do paradigma do pensamento cartesiano. Justifica o austríaco que havia uma necessidade de elevação da jurisprudência “à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito”; daí, por conseqüência, a crítica ao raciocínio da política judiciária e a necessidade de adstringir o objeto da ciência jurídica a um campo purificado “de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural”, assim como, construir uma “teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto”.

Por outro lado ainda havia a necessidade de utilização de um método característico em todas as ciências: objetividade e exatidão, o que se faz pela necessidade de explicar as “tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito” e, por isso mesmo, desconectar da ciência jurídica tudo aquilo que lhe é estranho, constituindo um “princípio metodológico fundamental”. O posicionamento de Frederico Oliveira (2005) é similar na media em que aponta“o hermetismo aparentado pelo direito positivo, em verdade, não se consagra com o rigor com que a expressão pode ser literalmente aferida. A intenção positivista, como observamos, não pretendeu em suas diversas correntes, e, em particular, no olhar de Kelsen, retirar o direito normativo da sociedade e de suas influências. A grande preocupação, como entendemos foi a de afastar a irracionalidade metafísica muito presente até então, formulando um conceito lógico e racional para o conteúdo do direito. É com esse mister que o direito positivo foi sentenciado como sendo o único direito para o positivismo jurídico”.

Em uma leitura de Kelsen, José Afonso da Silva afirma que a Constituição deveria ser entendida como norma pura, ou seja, aquela que é puro dever-ser, distanciada dos objetos e estudo da sociologia, política ou filosofia, portanto, concebendo-a em dois planos; um lógico-jurídico que seria o fundamento de validade do sistema; e outro jurídico-positivo que seria o

próprio ordenamento jurídico. Por isto leciona que “Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição dois sentidos: o lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição Jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”.

Contudo, apenas dizer o que seja a constituição vista por um dos vários prismas possíveis é incorrer em grave equivoco acadêmico, pois que, apesar de ser impossível vislumbrar todas as possibilidade conceituais, os novos paradigmas científicos tendem a uma produção holística do conhecimento, sendo dever do pesquisador buscar uma visão mais abrangente do objeto de estudo e relacioná-lo com o todo. Por isso Niklas Luhmann ensina que “In a peculiar way, scientific knowledge must stand its ground and take itself back; it must continue to produce new achievements and, at the same time, it must refrain from defining the world for society. To be sure, no one seriously doubts the descriptions of the world furnished by science, insofar as science itself trusts them. Nonetheless, the effect is virtually non-binding as far as other systems of communication are concerned”.

Dessa forma, acredita-se que para a produção de uma Teoria contemporânea de Constituição, o primeiro passo lógico na longa caminhada de reformulação, mutação e revolução paradigmática no estudo do Direito, da Ciência Política, da Teoria do Estado e da Sociologia Jurídica; é o enfoque nos trabalhos relativos ao poder que instituí a própria constituição: o Poder Constituinte.

Para que se possa fazer uma análise abrangente acerca deste poder, torna-se necessário volver aos marcos históricos que ensejaram à criação do movimento constitucionalista e entender, senão o “por quê?”, pelo menos o “para que?” se pretendeu através das Constituições a afirmação da pessoa humana como livre e igual; bem como, qual a importância do Poder Constituinte como traço de legitimidade social nas Cartas Magnas.

Posteriormente, o estudo pretende tangenciar-se na pesquisa a respeito do que se entende por poder político e poder social, e também, em como que esses poderes tendem a influenciar na organização política do Estado, conseqüentemente, em como influenciam a própria Constituição (seja no ato de sua instituição, seja no ato de sua interpretação).

A realidade jurídica dos dias de hoje muito se diferencia daquela na qual Kelsen deu origem a sua teoria, ou daquela na qual Sieyés escreveu pela primeira vez acerca do Poder Constituinte. Os avanços tecnológicos e científicos acabam por libertar os pesquisadores das prisões conceituais que os seguravam. Ainda, o processo de globalização tem acabado com as antigas estruturas promovendo uma racionalização na descrição do mundo através da linguagem e da comunicação.

No Brasil, cada vez mais e mais, o Judiciário tem tomado para si as rédeas para ditar os rumos da sociedade, fato que acaba por trazer a tona debates como a usurpação do Poder Constituinte nas decisões dos Tribunais e a internacionalização deste mesmo poder através do processo de globalização nas relações do Direito Internacional.

Portanto, o trabalho tem por escopo, também, mostrar que o Poder Constituinte não deve mais ser estudado da forma precária na qual as academias de direito se acostumara a realizar. Não deve-se ater aos problemas conceituais do poder constituinte originário, derivado, revisor, decorrente, etc.; e sim, nos problemas sociais, políticos e jurídicos que decorrem da concepção de Poderes Constituintes e Constituídos. O novo olhar do Direito Constitucional deve ser utilizado tal qual a luz que ilumina o caminho da saída da caverna no mito de Sócrates, a luz que nos mostrará a diferença entre o mundo real e o mundo das sombras.

Por todo o exposto, concluímos que:

O Poder Constituinte originário: é inicial, unitário, individual, incondicionado, autônomo, atual, permanente e inalienável e não encontra limites formais, mas tem limite material na vontade de seu titular, quer seja ele a nação, quer seja o povo ou o chefe revolucionário. Mas, para o Poder Constituinte derivado tanto há limites formais quanto materiais, nos termos definidos na Constituição que o instituiu.

O fenômeno da estabilidade não está na Constituição com características de instrumento duradouro, mas na índole e formação cultural do povo. No caso brasileiro, a instabilidade experimentada através dos tempos esteve, sempre, na irresponsabilidade de grupos de pressão política e econômica que, pela conquista e instrumentalização do Poder, não mediram as conseqüências maléficas da instabilidade política, para o povo e para as instituições jurídicas.

O federalismo constitui a negação do Estado Nacional e não pressupõe Governo supranacional, visto que o entendemos como característica do Estado Federal.

A relação feita por Kant entre federalismo e paz está no fato de, nesse sistema, encontrarem-se neutralizados os pontos de atrito entre vários Estados soberanos, visto que, no federalismo, os Estados-Membros não possuem soberania; apenas autonomia e, salvo hipótese de guerra de secessão, não há lugar para conflito bélico entre eles.

Embora Kant tenha teorizado a fundação do federalismo, não conhecia o funcionamento de um Estado Federal; e, assim, não estabeleceu as características práticas do instituto idealizado. Sempre que abordou o problema se referiu ao “sucedâneo” negativo da Confederação de Estados. No entanto, fixou a idéia de uma ordem jurídica mundial acima dos Estados, que lhe permitiu uma definição de paz que seria alcançada por intermédio do regime político idealizado.

A União Européia, a par de já haver estabelecido um mercado, uma moeda e o parlamento comum, ainda não conseguiu sua unidade política, mas um grande passo já deu em direção à formação de um Estado Federal Europeu.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das leis são ex tunc, visto que resultante do reconhecimento de sua nulidade.

A posição do Direito Americano sobre a questão é também nesse sentido, visto que reconhece a nulidade da lei inconstitucional, o que resulta em efeitos ex tunc de sua declaração.

O Poder Executivo pode recusar a execução de uma lei que considere inconstitucional, mas não deverá, simplesmente, se recusar, visto que tem a seu dispor mecanismos jurídicos para neutralizar os seus efeitos, mediante o exercício da titularidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)